《反海外腐败法》实施面面观

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通过旅行社支付跨国旅游形式的贿赂。在停车场送上塞满钞票的购物袋。美国证券交易委员会(SEC)称，以上只是多年来美国IBM公司贿赂亚洲政府官员诸多手段中的两种。

今年3月，这家跨国电脑公司支付1000万美元的罚金，就SEC对其提出的民事指控达成和解。SEC诉称，IBM在谋求中国和韩国政府采购其硬件产品时，违反了《反海外腐败法》(Foreign Corrupt Practices Act)。

IBM绝非个例。就在6周前，美国司法部表示，加利福尼亚能源存储产品制造商麦克斯威科技公司(Maxwell Technologies)为了向中国国有企业销售电力基础设备，以夸大合同价格的方式行贿，该公司为此支付了近1500万美元的罚金，以了结针对自己的刑事及民事指控。

还有其他一些涉及著名企业的例子，比如，2009年法国阿尔卡特朗讯公司(Alcatel-Lucent)曾与美国监管者达成和解，后者发现这家电信集团为一批中国官员组织的参观工厂和培训行程，大部分时间花在了迪斯尼乐园(Disneyworld)、环球影城(Universal Studios)或拉斯维加斯。

美国当局正以前所未有的力度，对可能违反《反海外腐败法》的行为进行调查，提起的诉讼、公布的和解乃至接收的罚金都越来越多。纽约威嘉律师事务所(Weil Gotshal & Manges)称，美国司法部和SEC去年总共提起了74起指控，而5年前仅为12起。其中一部分原因在于，西方国家的公司越来越多地进入那些经济很大程度上被政府控制的国家。“这都是全球化的一部分，”一位监管者说。“在新兴市场国家开展业务时，很难从合规的角度进行下去。”

不过，还有另外另一个原因，那就是调查可以为捉襟见肘的联邦财政提供资金——前监管人员对此也直言坦承，这种做法收获颇丰。伟凯律师事务所(White & Case)的研究结果显示，3年内，案件和解给国库带来了30亿美元的收入。当相关机构寻求国会批准其更大的预算时，这是一个很大的“卖点”。此外，在全球金融危机和伯纳德•马多夫(Bernard Madoff)之类的欺诈案发生后，监管机构感到了证明其工作能力的压力。《反海外腐败法》案件正是有力的证明工具。

其结果是，对于那些在国外开展业务的公司——不论是最大的跨国公司，还是最小的投资机构——这个问题正变得越来越棘手。即便是看上去没什么问题、为客户或供应商安排的外出旅行，也可能招致疑问。

美国的公司抱怨严格的监管规则对它们构成了不公平的障碍，而美国以外的公司则抱怨美国监管者的跨境管辖。据贝克•麦坚时国际律师事务所(Baker & McKenzie)称，实际上，涉及《反海外腐败法》的6宗规模最大的和解案中，5宗是总部设在美国以外的公司。西门子公司(Siemens)缴纳了有史以来最多的罚金和利润追缴，在美国和德国总计缴纳16亿美元，原因是该公司在阿根廷、孟加拉、伊拉克及其他地方向政府官员支付不当钱款，以获取合同。

其他国家政府正在效仿美国。英国的反贿赂法于7月1日生效。经合组织(OECD)有几条反贿赂方面的举措，但透明国际(Transparency International)在2011年的调查中指出，经合组织成员国中，只有7个国家积极推行上述举措，21个国家没有采取行动或力度极小，其余9个国家则采取了适度的行动。

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并非只有在发展中国家的活动会引来关注。关于本月被默多克(Rupert Murdoch)旗下新闻集团(News Corp)关闭的英国头号周报《世界新闻报》(News of the World)丑闻，使人们纷纷质疑是否可能存在违反《反海外腐败法》的情况，同时“伦敦奥运会已经在《反海外腐败法》相关人士中引发热议，”贝克•麦坚时国际律师事务所华盛顿办公室合伙人布莱恩•惠斯勒(Brian Whisler)说。“如果一家美国大公司为其客户提供到伦敦奥运会的机票，是否会被视为获取不公平的竞争优势？现在，你不得不回答这些问题。”

1977年，美国飞机制造商洛克希德公司(Lockheed)被曝出向日本政客提供了不当钱款，《反海外腐败法》由此出台。此后的大部分时间里，该项法案并不起眼。直到最近，它的重要性才开始显露出来，相关案件和所造成的“寒蝉效应”均引人注目。美国司法部2009年成立了专门的部门，SEC于第二年采取了同样措施。这两个部门在华盛顿和其他地方的办事机构均有数十名工作人员。

美国司法部反欺诈部门前负责人、现供职于威嘉律师事务所的史蒂夫•蒂勒尔(Steve Tyrrell)表示：“反欺诈部可以利用这一领域脱颖而出。”监管活动的规模越来越大，部分原因在于“这已成为一种精明的业务模式，”伦敦伟凯律师事务所的查尔斯•蒙蒂思(Charles Monteith)表示。“公司到了这里只能任人宰割。监管者已经深谙此道。”

所谓的“行业扫荡”带来的经济效益尤其可观。在这种“扫荡”中，监管机构向某个行业的大公司的总法律顾问发函，要求其提供关于各自运营情况的详细信息。有人指出这相当于将调查外包给被调查者本身。

这些调查通常集中在销售活动。“它有可能是某种事前调查，由一条线索牵出其他线索，”一位华盛顿的律师表示。由于各公司通常担心被定罪会导致破产，因此它们往往急于和解，而不愿在公开审讯中为自己辩护，而很多情况下，在公审中提出的相关事实其实并不严重。一些公司甚至主动自首，以争取宽大处理。

监管机构估计每年的贿赂金额高达1万亿美元，堪称“不法行为的滋生液”。相较于这一规模，过去3年30亿美元的罚金只不过是九牛一毛，相关案件的执行与和解，只触碰到全部行贿行为的极小部分。但这一数字正不断增长。

“如果一家企业靠行贿经营，那说明它没有可持续的商业模式，”一位监管者说。“而这对股东不利。”

有评论者说，鉴于潜在案件的数量，这方面存在巨大的灰色区域，并且在案件的选择中不可避免地存在某种主观性。怀疑者则补充认为，许多做法应放在送礼文化的背景下考虑，馈赠礼品是为了建立人际关系。但监管者对这类观点并不认同。“我们不会特意追踪处于法律灰色地带的案件，”一位监管者表示。“处于法律明确规定范围内的案件，已涉及到数亿美元。”

各公司急于和解的另一个原因是，不知情并不是一种充分的辩护理由。如果一家药品制造商聘请了第三方分销商，而后者向医院管理者行贿，以换取药品“上架”，该制造商仍可能受到指控，理由是它没有施行充分的内部控制。“这正是问题通常所在，”达维律师事务所(Davis Polk & Wardwell)香港办公室合伙人林马克(Mark Lehmkuhler)说。“决定做这类事情的公司经常把不光彩的任务交给第三方，这极大地增加了尽职调查的负担。”

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关于腐败的规定包括两个方面：第一，涉及行贿本身的违规行为；第二，相关记录、账簿和内部控制等方面的违规，这些相对容易证实得多。如果一家公司报告地在美国，高管人员是美国居民，或者在美国上市，那么，不实的财务报告，比如虚增发票金额来掩盖不当的钱款支付，就会让该公司和所有董事面临指控。

随着这类调查愈演愈烈，不但产业公司，就连投资公司也变得越来越谨慎。“客户会特别出于对反腐败尽职调查的担忧而放弃交易，”Ropes & Gray律师事务所的律师Asheesh Goel说。“如果事情无法弄清楚，他们干脆放弃。”

例如，一位知情律师称，美国一家私募股权投资公司退出了香港骏麒投资(Affinity Partners)出售北京一家稳压器公司的拍卖，因为没有时间来确认该公司支付给国有企业官员的所有款项都是合法的。这家公司最终以6亿美元的价格卖给了一位欧洲投资者。

许多公司改变了曾经习以为常的做法。比如摩根士丹利(Morgan Stanley)如今向赢得其高尔夫活动的客户所偏爱的慈善机构捐款，而不是向客户直接馈赠。

有些时候，《反海外腐败法》变成了一种报复工具。例如，黑石(Blackstone)和华平(Warburg Pincus)投资于Kosmos公司（一家设在达拉斯的石油公司，主要业务在西部非洲）时，一名加纳官员曾向美国司法部举报其存在违法行为。为应对指控调查，Kosmos准备了大量文件，花费了大量金钱，才终于让监管者相信举报并不属实。不寻常的是，该公司还收到一封确认函，表示没有确定地发现任何不诚实行为。“监管双方都在利用和滥用《反海外腐败法》，”一位Kosmos的投资者说。

此类告密活动可能会变得越来越普遍。美国新的多德-弗兰克(Dodd-Frank)金融改革法案的条款鼓励告密者直接向监管机构举报，而不是遵循公司内部的报告程序。他们可以获得追缴资金的10%到30%作为提供信息的奖励。

有关行贿的观念变化很快。仅仅15年前，欧洲国家的人们还可以从报税单中扣除贿金。10年前，世界银行(World Bank)的官员还会解释诸如“适应性腐败”和“职能缺失性腐败”等概念之间的晦涩区别，他们的解释在听者耳朵里似乎还有点道理。

如今，人们对腐败的接受程度大大降低。但是，从长远看，类似《反海外腐败法》的措施是否能够发挥作用、从而杜绝严重腐败，而不是只消除小的违法行为，仍不得而知。无论如何，反腐调查不但成为监管机构的一项大业务，对律师也是一样。大型律师事务所正纷纷积极鼓吹其为该法案的严格实施投入了多少员工和其他资源。

译者/万丹